El JUICIO por el crimen de Asunta Basterra Porto

1 N.I.G.: 15078 43 2 2013 0010360

TRIBUNAL DEL JURADO Nº 23/2014

Delito: Asesinato

Órgano procedencia: Xdo. Instrucción n. 2 Santiago de Compostela

Procedimiento de origen: Tribunal del Jurado 4900/2013

Contra: Rosario Porto Ortega. N.I.F. nº 33.281.725-N. C/ Dr. Teixeiro, nº 31-3º.

Santiago de Compostela Procurador: Victorino Regueiro Muñoz Letrado: José L. Gutiérrez Aranguren, colegiado nº 695 I.C.A. Coruña

Contra: Alfonso Basterra Camporro Procurador: Domingo Núñez Blanco Letrada: Belén Hospido Lobeiras

Acusación popular: Asociación Clara Campoamor Procuradora: Soledad Sánchez Silva Letrados: Ricardo Miguel Pérez Lama y Rocío Beceiro González

AL TRIBUNAL DEL JURADO SECCIÓN 6ª DE LA ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL

VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA ROSARIO PORTO ORTEGA, según tengo debidamente acreditado en la CAUSA DEL TRIBUNAL DEL JURADO Nº 23/2014 (Procedimiento nº 4900/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela), ante el Tribunal comparezco y, como mejor proceda en derecho,

D I G O :

Que el día 16 de Noviembre del año en curso se notificó personalmente a mi mandante la sentencia nº 365/2015 dictada en la causa de su razón en fecha 11 de Noviembre de 2.015, cuyo fallo –en lo que a esta parte afecta- es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a doña Rosario Porto Ortega, como autora responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de dieciocho años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por el mismo tiempo y al pago de la mitad de las costas procesales, salvo las de la acusación popular".

Con posterioridad, a medio de Providencia de 18 de Noviembre de 2.015 y en respuesta a la petición formulada al efecto por esta representación -fundamentada en la operación quirúrgica a la que fue sometido el Letrado de la defensa Don José L. Gutiérrez Aranguren-, se suspendió provisionalmente el término para la interposición del recurso de apelación y se estableció como primer día del plazo para verificarlo el pasado 20 de Noviembre.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y estimando que la sentencia condenatoria antes dicha no sólo resulta gravísimamente perjudicial para los intereses de mi representada, sino que además no es ajustada a derecho, en tiempo y forma y a medio del presente escrito interpongo contra ella RECURSO DE APELACIÓN para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que verifico con fundamento en los artículos 846 bis a, 846 bis b y 846 bis c, apartados a) y e) LECRIM y en los siguientes M O T I V O S PRIMERO.- El artículo 846 bis c, apartado e) LECRIM, establece que "el recurso de apelación deberá fundarse en alguno de los motivos siguientes: …….. "Que se hubiese vulnerado el derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta".

No es baladí recordar, con PÉREZ ROYO (Prólogo a la 2ª edición de su obra Curso de Derecho Constitucional (Marcial Pons, 10ª edición, 2005, págs. 18 y siguientes), que "(…) la experiencia enseña que no es infrecuente que surjan conflictos sobre qué es lo de cada uno y por eso es necesario el Derecho. El Derecho no es el conflicto, pero sí es el resultado del conflicto. Si los hombres, como escribió Madison en El Federalista, fueran ángeles y no hubiera enfrentamientos entre ellos, el Derecho no existiría. Habría 'paz sin sujeción', como dijo Hobbes en el Leviathan. El Derecho es, por tanto y al mismo tiempo, el resultado de un profundo conocimiento y de una profunda desconfianza en la condición humana. No se trata de algo natural y espontáneo, sino de todo lo contrario.

Es lo más antinatural y antiespontáneo que existe en las sociedades humanas.

Es un artificio diseñado por la sociedad para neutralizar impulsos naturales ('el ansia de poder y más poder que sólo cesa con la fin', del que hablaba Hobbes), que conducen a enfrentamientos de unos contra otros. Natural es, pues, la aspiración humana a la justicia. Pero artificial el instrumento a través del cual se hace efectiva en la vida en sociedad.

(…) En el conflicto jurídicamente ordenado es mucho lo que está en juego tanto para el ciudadano individualmente considerado como para la comunidad de la que forma parte.

(…) Pues en todo proceso, sea de la naturaleza que sea, hay siempre y de manera insoslayable una dimensión jovenlandesal y hay, por lo tanto, siempre el riesgo de que se cometa una injusticia, que no tiene simplemente alcance privado. La decisión judicial de un conflicto no se mide simplemente en dinero o libertad. La decisión de un conflicto supone al mismo tiempo la decisión de la sociedad sobre el comportamiento de uno o varios de sus miembros. La sociedad a través del juez decide quién ha ignorado o no sus propias responsabilidades. Si este juicio no es imparcial y limpio, entonces la comunidad inflige a uno de sus miembros un daño jovenlandesal y lo sella, en cierta medida, con el estigma de quien se ha puesto con su conducta fuera de la ley. El daño más grave se produce cuando un ciudadano inocente es condenado como autor de un delito, pero es también muy grave en cualquier tipo de proceso.

En esta doble dimensión, individual y colectiva, radica la importancia del conflicto y del mecanismo de resolución de los mismos para la calificación jovenlandesal de una sociedad.

(…) La condición humana del juez o del abogado no es distinta de la de los demás ciudadanos. Ni mejor ni peor. Y sin embargo, en ellos deposita la sociedad una tarea de capital importancia, de la que depende su convivencia civilizada. Si desempeñan bien su oficio, es mucho lo que la sociedad en general y los ciudadanos en particular ganan. Si lo hacen mal, el coste puede ser terrible. Es lógico que la sociedad no pueda arriesgarse a confiar en que lo hagan bien, sino que deba poner los medios para intentar impedir que no lo hagan bien.

En esta idea es en la que se inspira la ordenación jurídica del mecanismo de resolución de conflictos. La sociedad tiene que dotarse de garantías frente a la subjetividad de quienes participan en el proceso de hacer valer la justicia en las relaciones humanas. Tiene que intentar impedir que puedan hacer uso de ese mecanismo de manera desviada. A esto es a lo que obedece la formalización jurídica general de las relaciones sociales, a fin de disponer de puntos de referencia objetivos en caso de que surja un conflicto. Y a esto es a lo que obedece también la regulación pormenorizada y extraordinariamente formalizada de la manera en que se obtiene información, se la procesa y se la traduce en una decisión en la resolución de un conflicto, en particular por vía judicial.

El Derecho, tanto el sustantivo como el procesal, es un mecanismo de objetivación de las relaciones humanas, a fin de reducir la subjetividad y, por tanto, la arbitrariedad en dichas relaciones en general y en la solución de los conflictos en particular. La subjetividad es en el mundo del Derecho el mal del que hay que huir como de la peste.

(…) Una administración de justicia que tradujera la idea espontánea de justicia que pudiera formarse en la sociedad respecto de los diferentes conflictos conduciría a la arbitrariedad más espantosa y a la inseguridad permanente (…)".

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las SSTS nº 724/2012 de 2 de Octubre de 2.012 (RJ 2.012, 9088) y 97/2012 de 24 de febrero (RJ 2.012, 2964), nos recuerda que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado".

También resulta sumamente ilustrativa la STS nº 1.120/2.007, en la que se razona y proclama que "cuando se trate de medios probatorios indiciarios cabe especificar en relación con esta garantía que la misma exige, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 137/2007 de 4 del pasado mes de junio, además de partir de un hecho probado conforme a las reglas que dejamos indicadas, que la conclusión incriminatoria se obtenga por un proceso lógico del que pueda predicarse coherencia y suficiencia o carácter concluyente. Se descartarán pues las conclusiones incoherentes o inconsecuentes y aquellas que no sean concluyentes catalogando como tales las que son excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, y aquellas en las que caben tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede ser probada (Sentencias Tribunal Constitucional 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio; FJ 2; 44/2000, de 14 de febrero; FJ 2; 155/2002, de 22 de julio; FJ 14; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2,; 145/2005, de 6 de junio; FJ 5; y 170/2005, de 20 de junio, FJ 4, por todas)".

En el concreto supuesto que es objeto de este recurso ha de afirmarse necesariamente que el Tribunal del Jurado resolvió las cuestiones sometidas a su consideración rigiéndose por los postulados del denominado movimiento "realismo jurídico norteamericano", ello por cuanto lo primero que hizo fue adoptar la decisión que aquí venimos cuestionando, y sólo después de haber predeterminado la culpabilidad de los acusados buscó una racionalización jurídica de la misma.

Según KARL LLEWELYN, el elemento fundamental del Derecho no son las normas, sino la concreta actuación del Tribunal: a las reglas jurídicas hay que oponer las reglas reales, que son el comportamiento real del Tribunal, que es lo que cuenta. Critica este autor el método de la subsunción lógica al considerar que en realidad el Juez fija el resultado (la sentencia) y luego busca su adecuación al ordenamiento jurídico: se acude, por tanto, al proceso inverso a la subsunción lógica.

Por su parte, JEROME FRANK afirma que hay una falta de fiabilidad total en casi todo medio de prueba que se puede presentar, y que no existe en ninguna medida la certeza del Derecho (la seguridad del Derecho sería un mito). Para ello da una explicación freudiana: es necesario pensar que hay certeza en el Derecho por la necesidad que tenemos de seguridad, que cuando somos adultos buscamos en el Estado. También estima que las decisiones judiciales no son previsibles en absoluto: hay tantos factores que influyen en las decisiones judiciales como variables (educación, vivencias, genética, personalidad, etc.) que es imposible prever la resolución.

Nuestro ordenamiento jurídico proscribe una secuencia en cuya virtud se adopte una decisión y, a posteriori, se trate de hallarle algún tipo de fundamentación jurídica. La inferencia lógica se tiene que verificar necesariamente a la inversa, esto es, primero se analizan los indicios y, si del estudio conjunto de todo el acervo probatorio se alcanza una conclusión de culpabilidad más allá de toda duda razonable, se explicita o exterioriza el porqué de esa decisión.

Así, en la STS nº 304/2008, de 5 de Junio el Alto Tribunal nos recuerda:

"(…) Es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia … "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (FJ 9º).

"(…) Ya hemos señalado que en la prueba indiciaria es necesario que la inducción o inferencia era razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Con ello –decíamos en la STS 468/2002 de 15.3 – se excluyen aquellos supuestos en los que:

a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias.

c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas.

d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

(…) Cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria (SSTS 5.10 y 31.12.99).

No otra cosa acaece en el caso presente (…)" [FJ 10º].

Constituye un argumento de especial trascendencia la STEDH de 20 de Marzo de 2.001, Caso Telfner contra Austria (TEDH 2001,225), cuyo apartado 15º es del siguiente tenor: "... El artículo 6.2 exige «inter alia», que en el desempeño de su labor, los miembros del Tribunal no partan de la idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa; el peso de la prueba recae sobre el Ministerio Fiscal, y cualquier duda debe beneficiar al acusado (véase Sentencia Barberà, Messegué y Jabardo contra España, de 6 diciembre 1988 [ TEDH 1988, 1] , Serie A núm. 146, pgs. 31 y 33, aps. 67-68 y 77). Por tanto, se vulnerará la presunción de inocencia cuando el peso de la prueba se traslade de la acusación a la defensa (véase Sentencia John Murray contra el Reino Unido, de 8 febrero 1996 [ TEDH 1996, 7] , Informes de Sentencias y Decisiones 1996-I, pg. 52, ap. 54)."

"(…) La certeza de la conclusión disminuye cuando es necesario utilizar una cadena de indicios para llegar del hecho base al hecho consecuencia" JOSÉ LUIS VÁZQUEZ SOTELO ("Presunción de inocencia y prueba indiciaria", cit., pág. 71)

"… Resulta obvio que suele haber diversidad de 'pruebas' en sentido amplio, o de indicios y su correspondiente juicio de inferencia, incluso que los existentes pueden ser antagónicos o contradictorios, debate que es el nudo gordiano de la valoración de la prueba. (…) En nuestro sistema de debate dialéctico, como está instaurado el proceso penal, a la defensa le debería bastar con argumentar que no se ha excluido razonablemente que los hechos pudieron suceder de otra manera (IGARTUA SALAVERRÍA, JUAN. 'Motivación de las sentencias, presunción de inocencia, in dubio pro reo'. Anuario de derechos humanos, nº 2, 2001, pág. 479). Una de esas condiciones es que la valoración tome en consideración todos los indicios o elementos de prueba disponibles y relevantes para la determinación positiva o negativa del hecho; resultaría, en efecto, irracional, no tener en cuenta algunos elementos, especialmente, cuando éstos sean contrarios a la conclusión que el juez 'quiere' conseguir (TARUFFO. Op. Cit. Pág. 425)" JORGE NAVARRO MASSIP (El recurso de casación y los juicios de inferencia. Revista Aranzadi Doctrinal nº 2/2010. Parte Comentario [BIB 2010,497]).

"… No basta, por lo tanto, con que se haya practicado alguna prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud; es preciso que el resultado de la misma sea tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado. (…) La versión de los hechos ofrecida por el inculpado constituye un dato que el Juzgador debe tener en cuenta, pero que ni aquél tiene por qué demostrar su inocencia ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba debe servir para considerarlo culpable" (STC Nº 229/1988, de 1 de Diciembre (RTC 1988, 229).

"… Cuando la única prueba practicada es la indiciaria puede surgir el problema de si nos encontramos ante una verdadera prueba de ese tipo, es decir, ante una actividad que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos determinados que incriminan al acusado, o si las conclusiones a que se pueda llegar por esta vía no pasan de ser sospechas o datos de los que se desprenden visos o apariencias más o menos acusadoras de que una persona ha podido cometer un delito, pero que no constituyen una base suficientemente firme para que de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad del acusado, y no suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada por la Constitución. El Tribunal Constitucional debe enfrentarse en estos casos con la difícil tarea de verificar si ha existido una verdadera prueba indiciaria o si lo único que se ha producido es una actividad que, a pesar de su finalidad probatoria, no ha logrado más que arrojar sospechas o sugerir conjeturas sobre la culpabilidad del acusado" (STC Nº 174/1985, de 17 de Diciembre, FJ 5º, RTC 1985, 174).

Habida cuenta su ostensible paralelismo con la causa que nos concita, hacemos expresa mención a la fundamentación jurídica de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 433/2005, de 7 de Abril, del siguiente tenor:

"SEGUNDO.- (…) Examinaremos en primer lugar el que denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., que se significa como la censura nuclear de la impugnación casacional, y en el tras*curso de su examen analizaremos también, en lo que proceda, la queja de falta de motivación que también se aduce por el recurrente. (…) Para ello se hace preciso establecer los hechos declarados probados por la sentencia del Tribunal del Jurado en los que se relata la fin violenta de Luis Manuel y la participación en el hecho de Roberto, como el ejecutor de los golpes que acabaron con la vida de aquél, así como la prueba de cargo en la que se fundamenta el juicio de culpabilidad del ahora recurrente.

El "factum" que se reproduce en la sentencia del T.S.J. dice:

"1.- El acusado Roberto, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta resolución y de profesión funcionario del cuerpo nacional de policía era hermano de único vínculo de Luis Manuel.

2.- Luis Manuel regentaba un negocio relativo a la explotación, distribución y mantenimiento de máquinas expendedoras de bolas con regalo denominado "Bola Toys", teniendo un local a ese efecto sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí.

3.- El acusado, Roberto, trabajaba temporalmente en el negocio que regentaba Luis Manuel, acompañándole en las tareas de expendición de material y recaudación por las diferentes rutas concertadas.

4.- El acusado, Roberto tenía habitualmente problemas económicos y en el mes de agosto de 2.001 tenía pendientes de pago diversas deudas.

5.- Entre las 13,13 horas y 17,31 horas del día 22 de agosto de 2.001, Luis Manuel se hallaba en local sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí y fue golpeado repetidas veces en la cabeza con un objeto contundente, sufriendo cuatro heridas contusas en la zona frontal izquierda, dos heridas en la zona occipital y tres heridas en la zona temporal izquierda que le afectaron a la masa muscular y a las estructuras óseas subyacentes, que produjeron la fractura del hueso temporal, el cual penetró en el interior del cráneo afectando a la zona media, produciéndole la fin.

6.- En algún momento comprendido entre las 13,13 horas y 17,31 horas del día 22 de agosto de 2.001 el acusado, Roberto, se hallaba con Luis Manuel en el local sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí.

7.- El acusado Roberto, fue la persona que golpeó a Luis Manuel repetidas veces en la cabeza con un objeto contundente, causándole cuatro heridas contusas en la zona frontal izquierda, dos heridas en la zona occipital y tres heridas en la zona temporal izquierda que le afectaron a la masa muscular y a las estructuras óseas subyacentes, que produjeron la fractura del hueso temporal, el cual penetró en el interior del cráneo afectando a la zona media, produciéndole la fin.

8.- El acusado Roberto golpeó a Luis Manuel repetidamente en la cabeza con un objeto contundente para matarle.

9.- El acusado Roberto golpeó con el objeto contundente a Luis Manuel de forma sorpresiva y sin que Luis Manuel pudiera defenderse.

10.- Con posterioridad el acusado Roberto abandonó el local sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí utilizando para ello la furgoneta modelo C-15 matrícula H-....-HG, que usaba habitualmente Luis Manuel.

11.- El día 28 de agosto de 2.001 el acusado Roberto, acompañado de Leonor, prima de Luis Manuel, acudió al local sito en la C/ Zafiro nº 24 de Rubí, donde se encontró el cadáver de Luis Manuel en estado de descomposición.

12.- El fallecido Luis Manuel tenía, fruto de tres relaciones, los siguientes hijos que no convivían con él: Jose Pablo, Melisa, María Milagros y Carlos José, María del Pilar y Luis Andrés .

13.- El fallecido Luis Manuel tenía un hermano de doble vínculo llamado Plácido. No ha quedado probado que el día 22 de agosto de 2.001 estando en el local de la C/ Zafiro nº 24 de Rubí, Roberto, para saldar sus deudas económicas, solicitaba dinero a Luis Manuel y que éste se negara a proporcionárselo". (…)

CUARTO.- Establecido, así, el marco de nuestra actividad revisora, deberá hacerse en primer lugar un análisis crítico de los hechos indiciarios que constituyen la premisa fáctica del juicio de inferencia que declara la autoría del acusado en el homicidio de José.

A) El acusado tenía problemas económicos y pendientes de pago diversas deudas. Es un dato que carece de significado acusatorio y resulta irrelevante como indicativo de una acción homicida. De hecho, la sentencia introduce este elemento a modo de sugerir el móvil que impulsara la mencionada conducta homicida, pero, por una parte, esta hipótesis se ve contradicha por la realidad de que no se imputa al acusado despojo alguno de los bienes de la víctima (…).

B) La tenencia por el acusado del vehículo perteneciente a la víctima. Se trata de un hecho indiciario con muy exigüa carga incriminatoria toda vez que aunque el vehículo lo utilizaba preferentemente la víctima, también lo hacía el acusado en los recorridos para la recaudación que desarrollaba. Si la prueba de este dato lo es la declaración del acusado, no puede omitirse que éste manifiesta que esa misma noche dejó la furgoneta estacionada junto al domicilio de su hermano, subiendo a la vivienda para entregarlo las llaves y, al no encontrarle, la utilizó los días sucesivos para realizar los trabajos del negocio o para fines privados. (…)

D) Consigna también la sentencia que se recurre, como indicio acusatorio determinante de la condena, "la explicación incoherente [del acusado] del porqué había dejado a su víctima en determinado lugar lejano a su domicilio y a su negocio".

Debe subrayarse que este concreto extremo constituye la base fundamental del hecho probado 6º, según el cual el acusado y la víctima estuvieron juntos en el local del negocio entre las 13,13 y las 17,31 horas, en cuyo intervalo se produjo la fin de Luis Manuel, lo que es negado rotundamente por el ahora recurrente. La trascendencia del dato es tan relevante que requiere las siguientes consideraciones. El jurado declara probado dicho Hecho 6º con la siguiente motivación: "Según declara el acusado él sí estuvo por la tarde en Rubí, después de comer. Por otra parte su hermano Luis Manuel aparece en Rubí, después de comer. Por otra parte su hermano Luis Manuel aparece en Rubí, el propio Roberto confirma que su hermano siempre va a Rubí en la furgoneta y no hay testigos de que una tercera persona lo desplazara a Rubí, por lo tanto, llegamos a la conclusión de que Roberto no lo dejó en Fabra i Puig y fueron conjuntamente al local de Rubí". Como enseguida se advierte, el fundamento de este esencial dato fáctico (en tanto que la sentencia declara que en ese encuentro de los dos hermanos se produjo la agresión homicida) radica en las manifestaciones del propio acusado, por un lado, y en la ausencia de algún testigo que afirmara haber llevado a Luis Manuel al local de Rubí, por otro. La falta de base probatoria de tan importante elemento es manifiesta, porque, en relación a las declaraciones del acusado como elemento probatorio de tal aserto, nos permite y exige analizar esas manifestaciones, en las que, de entrada, el acusado no declara que su hermano siempre iba a Rubí en la furgoneta, sino que también se desplazaba en tren y en metro. El resto de la declaración del acusado que fundamenta el hecho probado, no tiene en absoluto el sentido "inequívocamente acusatorio" que exige la prueba de indicios, puesto que afirmar que después de comer estuvo en el local de Rubí, volviendo luego a Sta. Coloma, carece de todo contenido incriminatorio cuando en ningún momento manifiesta que coincidiera con su hermano en el local del que se despidió sobre las 12,30/13,00 horas cuando lo dejó en Fabra i Puig con Meridiana, y "cuando se despidieron lo hicieron sin tener que verse más" .... ese día. Resulta de todo punto insuficiente la declaración del acusado como prueba para declarar acreditado que llevó a Luis Manuel en la furgoneta al local y, allí, lo mató. Y si este elemento probatorio no acredita el hecho que se declara probado, el otro elemento probatorio ("no hay testigos de que una tercera persona lo desplazara a Rubí") es, sencillamente, inasumible y, a este respecto, hacemos nuestra la crítica del Magistrado disidente, porque en efecto "estadísticamente , la posibilidad de que el acusado pudiera encontrar un testigo que adverara que su hermano se trasladó a Rubí en alguno de los innumerables medios de locomoción existentes desde la zona de Fabra i Puig, en Barcelona, es infinitesimal. El jurado, en vez de exigir al reo tal "probatio diabólica" debería haber motivado por qué no asume la única prueba existente (la referida declaración del acusado) o haber indicado a través de qué otros elementos de juicio objetivables (y por tanto fiscalizables) llegó a la conclusión de que acusado y víctima coincidieron en el almacén de Rubí en el día y hora fatídicos. Roberto usaba a menudo la furgoneta de referencia, que, si bien era del negocio, incluso iba a nombre del acusado (testifical Policía Nacional nº NUM000 ); nada tiene de extraño que el fallecido quisiera efectuar alguna gestión o encargo bajando del vehículo en el Paseo Fabra i Puig/Meridiana; de ser mendaz aquél, no se entiende por qué admitió que estuvo en el almacén aquel día". Corolario de lo hasta aquí expuesto no puede ser otro que la palmaria falta de racionalidad del juicio de inferencia por el que el Tribunal del Jurado declara acreditado un hecho de capital importancia como el que se describe en el apartado 6º, juicio de inferencia que se revela forzado a tenor de la vacuidad de los datos indiciarios de los que dimana que, como hemos dicho, en modo alguno acreditan el hecho-consecuencia que se declara probado desde una interpretación lógica y racional de aquéllos. Cabe subrayar, además, que la prueba indiciaria mediante la cual el Tribunal del Jurado extrae la conclusión fáctica, requiere una explicitación en la sentencia del proceso intelectivo a través del cual se produce ese engarce preciso y directo entre el dato indiciario o el elemento probatorio y la consecuencia inferida, y en este sentido cuando el veredicto encadena lógicamente, las razones que llevan a los jurados a contestar afirmativa o negativamente a las cuestiones planteadas y expone las pruebas variadas de que ha dispuesto, tanto directas como indirectas, corresponde al magistrado técnico la complementación con sus razonamientos. Esta exigencia es más acentuada cuando, como sucede en el caso presente, nos encontramos ante un supuesto en el que el acervo probatorio está constituido por pruebas indiciarias. El enlace lógico jurídico, no se puede exigir a los jueces legos, ir más allá sería caer en un formalismo, que es incompatible con la tarea de los jurados y supone un plus, que no es necesario para llegar a comprender, si el Magistrado ha cumplido con su tarea complementaria, de redactar, razonar y motivar la sentencia. (…) En el caso presente la sentencia del Tribunal del Jurado se limita a consignar los elementos probatorios utilizados por los jueces de hecho (los jurados) para declarar probado que Roberto no lo dejó [a la víctima] en Fabra y Puig y fueron conjuntamente al local de Rubí, pero adolece de un silencio absoluto en relación con la exigencia de exponer el razonamiento intelectual en virtud del cual se establece la conexión lógica y racional entre aquellas pruebas -tan tangibles y polivalentes y la consecuencia de su valoración, para que el acusado y los órganos jurisdiccionales superiores tengan la oportunidad de verificar la racionalidad de esa inferencia, que, en nuestro caso y según lo que ha quedado consignado, resulta inexistente.

Acaso por ello, el Tribunal de apelación elude pronunciarse sobre la probanza del hecho 6º del veredicto, y, en su lugar, eleva a la categoría de indicio de la autoría del acusado "la incoherencia" de la explicación de éste del porqué había dejado a su hermano donde dice que lo dejó, pero tampoco aquí se desarrolla ni se argumenta tal supuesta incoherencia, silenciando cómo y dónde se produce tan ambiguo reproche en el seno de las explicaciones del acusado sobre el extremo en cuestión, siendo así, por lo demás, que las manifestaciones del acusado al respecto aparecen del todo congruentes, sin contradicciones, ni fisuras.

E) La sentencia impugnada en casación establece como indicio acusatorio "la actuación absolutamente irrazonable del acusado el día en que, junto a otra persona, halló el cadáver de su hermano". La cuestión se predica en relación con el Hecho Probado 8º que declaró el Tribunal del Jurado al establecer que "El acusado Roberto fue la persona que golpeó a Luis Manuel repetidas veces en la cabeza con un objeto contundente, causándole cuatro heridas contusas en la zona frontal izquierda, dos heridas en la zona occipital y tres heridas en la zona temporal izquierda que le afectaron a la masa muscular y a las estructuras óseas subyacentes, que produjeron la fractura del hueso temporal, el cual penetró en el interior del cráneo afectando a la zona media produciéndole la fin".

El fundamento de convicción de los jurados lo constituye la prueba testifical que se señala en la motivación del veredicto (testimonio de Leonor), según la cual el Jurado consideró probado:

1) que al abrir Roberto la puerta del local no le diera importancia al hecho de que el candado de la persiana no estuviera puesto como de costumbre.

2) que el acusado abriera la puerta del local sin remarcar el olor a putrefacción que salía del local.

3) que el acusado entrara en el local de manera brusca tropezando con el cadáver, cayéndose y sufriendo, por ello una herida por corte en el brazo; cuando la propia Leonor y el policía nacional NUM001 afirmaron que el cadáver se veía desde la puerta de la calle y que incluso la puerta golpeaba al cuerpo sin vida de Luis Manuel .

4) que el acusado después de levantarse de la caída, recorrió el local, cuando, dada su condición de policía nacional, sabía que ello no debía hacerse bajo ningún concepto para no alterar las huellas del crimen, anulando intencionadamente de esa forma las posibles pruebas para una posterior investigación.

Para analizar este extremo, debemos partir de una primera consideración: la inocuidad de los datos hasta aquí examinados por su falta de carga incriminatoria o por la ausencia de prueba válida, suficiente y racionalmente valorada, de suerte que, en realidad, el que ahora revisamos aparece, en realidad, como el hecho probado capital que fundamenta la declaración de culpabilidad del acusado, según la sentencia del Tribunal del Jurado ratificada por la dictada en apelación por el T.S.J.

La segunda base de partida consiste en que, en estas circunstancias, la revisión de la racionalidad del juicio de inferencia deducido de la mencionada prueba testifical debe efectuarse desde la inicial presunción de inocencia del acusado y no desde un juicio o tendencia preconstituída derivada de los factores que hasta aquí han sido analizados.

Ningún reparo cabe oponer a la validez del testimonio de la Sra. Leonor ni a la valoración del mismo como prueba del comportamiento del acusado ante el hallazgo del cadáver de la víctima. De lo que aquí se trata es de revisar la estructura racional del juicio de inferencia deducido de tal conducta de la que se concluye la consecuencia de que el acusado era "quien lo había hecho".

De nuevo en esta ocasión la sentencia de primera instancia omite toda explicación argumentada que permita una ratificación de la racionalidad de la inferencia, que debería haber consignado la Magistrado Presidente, lo mismo que ocurre con la sentencia del T.S.J., que simplemente establece como indicio "la extraña actitud" del acusado y su "actuación absolutamente irrazonable", pero sin expresar las razones que fundamenten el calificativo de "extraño" o "absolutamente irrazonable" del comportamiento de aquél, calificativos que, a la postre, constituyen la base fundamental para inferir la conclusión de que fue el acusado quien golpeó a la víctima hasta matarla.

Lo cierto es que la tacha que se hace de la actitud y comportamiento del acusado no puede aceptarse sin más, máxime cuando aquélla se constituye, al cabo, en la única prueba de cargo - indiciaria- que cimenta el pronunciamiento de culpabilidad. No conocemos los criterios manejados por los jueces a quibus para tildar de "extraña" y "absolutamente irrazonable" la reacción del acusado (presunto inocente) al descubrir el cadáver de su hermano en las circunstancias en las que se llevó a cabo el hallazgo, teniendo en cuenta que lo fundadamente sospechoso hubiera sido un comportamiento "normal" ante tal escenario, que sin duda, y a tenor del común comportamiento humano, debía haber producido un shock de gran intensidad en las capacidades de discernimiento del hermano del fallecido y en su modo de obrar, intempestivo, alocado, pero también racionalmente justificado por la perturbación psíquica sufrida.

La estructura racional de un pronunciamiento de culpabilidad asentado en tan débiles indicios no se ajusta al juicio de certeza que debe presidir la resolución condenatoria, no siendo suficiente para ello un juicio de mera probabilidad. Cuando hablamos de racionalidad del resultado valorativo de los indicios (que, repetimos, deben estar absolutamente acreditados y ser inequívocamente acusatorios), estamos diciendo no cabe excluir otras conclusiones alternativas con el mismo o similar grado de racionalidad que emanen de los mismos datos indiciarios, de manera tal que si la inferencia deducida por el Tribunal a quo no excluye la duda razonable de otras conclusiones, la prueba en que se asienta la declaración de culpabilidad no podrá reputarse suficiente.

En el caso actual, no sólo está ausente la explicitación del razonamiento que hilvana los elementos indiciarios con la conclusión obtenida de que fue el acusado el autor de la fin de su hermanastro, sino que, a la vista de aquéllos no podemos afirmar con la suficiente seguridad requerida que esa inferencia sea la única posible ni la más razonable, porque la escasa entidad incriminatoria de tales hechos indiciarios en relación con la actitud del acusado al descubrirse el cadáver de la víctima no soporta la exigencia de racionalidad de la inferencia en los términos consignados. Máxime cuando la sentencia del Tribunal del Jurado, ni la del TSJ en apelación, omiten toda valoración de los contraindicios que operan en favor de la inocencia del acusado, como pone de manifiesto el voto disidente del Tribunal de apelación al ponderar la actuación del acusado al hallarse el cadáver, pues que Roberto tropezara con el cuerpo y cayera sobre él y que entrara después en el local, recorriendo sus habitaciones, no autoriza a conjeturar que ello fue, como dice el Jurado, con el expreso designio de "anular intencionadamente las posibles pruebas para una investigación". Efectuar tal inferencia - pues no otra cosa es- en base a que el acusado era policía y, por tanto, sabía que "ello no puede hacerse bajo ningún concepto para no trastocar las huellas de un crimen" obedece a un juicio "post facto" que omite las especiales e intensas circunstancias del momento histórico y que se ha elaborado desde otro presente que ni reproduce aquéllas ni pondera su irrepetible circunstancialidad. Tampoco parece demasiado "profesional" que un agente de policía "estuviere como ido" (declaración de Dña. María), que empezara a gritar "mi hermano, mi hermano" (declaración de la Sra. Leonor ), que fuera a lavarse; que " Roberto se lavó la cabeza, la cara, entró, salió, volvió a entrar .... (declaración de dicha testigo); que estuviere "muy afectado" (declaración Policía Nacional nº NUM002 " o que hiciere falta que alguien le dijera "que se animara" (declaración del Policía Nacional nº NUM003 ); que saliera "casi mareado, vomitando" (declaración de Leonor ).

Que Roberto tropezara con el cadáver tampoco tiene nada de extraño, pero sí resulta anómalo que de ello extraiga el Jurado la conclusión de que la caída fuere intencionada, siempre con el propósito de perturbar la investigación. No hay que olvidar que el Policía Nacional nº NUM004 explicó que "el local estaba un poco oscuro". Si a ello se añade que en ningún momento del proceso manifestó ningún miembro de la policía científica que su labor se hubiera visto alterada o mediatizada por la conducta del acusado, creo que se está de nuevo ante una inferencia desprovista de toda base razonable. Y que fue precisamente "el declarante el que hizo el comentario a Leonor que el candado no estaba puesto" (declaración de Roberto).

Tampoco se hace la mínima mención ponderativa a otros contraindicios de singular relevancia, a los que las sentencias hubieran debido dedicar su atención y, en su caso, argumentar su intranscendencia, pero que no pueden pasar desapercibidos, como son la inexistencia de malas relaciones entre acusado y víctima, el comportamiento del acusado en los días posteriores al crimen, que con toda facilidad hubiera podido ocultar o hacer desaparecer el cadáver y alterar el escenario del crimen, así como la ausencia de sangre en las ropas del acusado que, sin duda, habrían salpicado dada la forma en que se llevó a cabo la agresión. Nada de estos extremos se valora, lo que robustece la insuficiencia de la prueba indiciaria que, por lo dicho, no adquiere la entidad y suficiencia necesarias y exigibles para quebrar la presunción de inocencia del acusado.

La estimación de este motivo de casación conduce al dictado de una nueva sentencia absolutoria por esta Sala sin necesidad de abordar el resto de las censuras casacionales que conforman el recurso."

FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS ("¿Qué es la sana crítica? La valoración judicial del dictamen experto", 404 - File or directory not found. eres/zubiri.pdf), escribió:

"(…) El juez ha de valorar las pruebas practicadas en el proceso, examinando todas y cada una de las que se hayan llevado a cabo en el mismo. Una vez que se declaró la pertinencia de una prueba, las partes tienen derecho a que no sea ignorada, sino evaluada a la hora de fijar los hechos relevantes para la decisión. Como expone Ferrer Beltrán, citando a Taruffo, el reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensión es una 'garantía ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte del juez de la decisión [Jordi Ferrer Beltrán: 'Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones', en Jueces para la Democracia, Información y Debate, número 47, julio de 2003, págs. 28-29]. Es por tanto práctica improcedente la de admitir toda la prueba que se propone, para posteriormente ignorar su contenido. El juez tiene la llave de la decisión acerca de la pertinencia del material probatorio que se trata de aportar al proceso, pero una vez declarado pertinente no debe ignorar sus resultados.

(…) La expresión de valoración en conciencia de la prueba, valoración conjunta del material probatorio, valoración de la prueba pericial en concordancia con la restante prueba practicada, y otras de corte similar, no dan respuesta suficiente al derecho de las partes a una decisión judicial fundada y no hacen posible la revisión de la decisión por parte del órgano superior, ya que éste puede evaluar la irracionalidad de la argumentación cuando es explícita, pero dicha evaluación resulta imposible en supuestos de empleo de términos de pura generalidad.

En este sentido resulta esclarecedora la crítica de Igartúa, cuando se refiere a 'la cantidad de contrabando irracionalista introducido por teorías, muy difundidas, que cifran la valoración de la prueba en criterios como la intuición subjetiva, la certeza jovenlandesal o cosas por el estilo, y que tan excelente acogida les ha dispensado hasta hace no mucho tiempo la jurisprudencia dominante en nuestro propio país [Igartúa Salaverría, 'Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal', págs. 195-196. Valencia, 1995].

2.2 Motivación sobre las cuestiones fácticas.

Mucho se ha escrito acerca de la exigencia de motivar sobre las cuestiones fácticas objeto del proceso y, en concreto, sobre la acreditación de unos determinados extremos controvertidos. Haré gracia de los argumentos sustentados al respecto, pero recordaré simplemente los criterios hoy adoptados con práctica unanimidad. Y lo haré, no empleando palabras propias [ya en 1992 me pronuncié afirmativamente acerca de la necesidad de motivación sobre la prueba practicada y su valoración. 'La motivación de las sentencias', Comunicación al Curso sobre 'La Sentencia penal'. Cuadernos de derecho Judicial, Madrid, 1992, págs. 275 y ss.], sino las más autorizadas del magistrado del Tribunal Supremo Perfecto Andrés:

El precepto contenido en el artículo 120.3 de la Constitución, más que cerrar, realmente abre el problema de la motivación, porque, una vez atribuido a ésta de modo inequívoco el carácter de deber –constitucional- del juez, resulta inexcusable plantearse el problema de sus dimensiones, del alcance de la exigencia.

Como es bien sabido, esa norma de nuevo cuño, fue a proyectarse en un contexto caracterizado por la escasa cultura y la práctica todavía más pobre de la fundamentación de las resoluciones judiciales. En efecto, la sentencia penal estándar, el estilo de las resoluciones judiciales entre nosotros, estaba caracterizado por la declamación, por el hábito de la declaración apodíctica de ciertos hechos como 'probados', siguiendo en la forma el torturado y torturador modelo de la francesa phrase unique, redactada en jerga impenetrable, siempre bien aderezada de gerundios. Tales hechos seguidamente, se declaraban, con fórmula sacramental y sin ninguna pretensión explicativa, constitutivos de una determinada infracción penal, haciéndolo como si de una derivación puramente mecánica se tratase.

Esta tradición sigue harto viva todavía en la práctica de muchos juzgados y tribunales, aunque a partir de momentos relativamente próximos, ha comenzado a experimentar cambios cuyo relieve no sería justo desconocer.

Así, puede decirse, va abriéndose camino entre nosotros una cierta nueva cultura de la motivación en la que, sin embargo, pesa más el lastre del viejo decisionismo inmotivado que el impulso emanado del imperativo del texto fundamental; sobre todo, en lo que hace referencia a la quaestio facti.

Es cierto que la relevancia de la motivación en la materia goza de autorizado reconocimiento jurisprudencial del más alto rango. Pero también lo es que, no obstante lo categórico de muchas de las aserciones, las propias resoluciones en las que ese criterio se expresa, fácilmente pasan luego, sin solución de continuidad, a dar por bueno lo que no son sino verdaderas ausencias de motivación.

(…) La exigencia de trasladar a terceros los (verdaderos) motivos de la decisión, lejos de resolverse en una simple exteriorización formal de éstos, retroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación y de la misma resolución en todos sus planos; obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Y es que, efectivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene al principio de presunción de inocencia como regla de juicio. Regla que tantas veces obliga a resolver contra la propia convicción jovenlandesal, cuando, después de un cuidadoso análisis de la prueba, aquélla no encuentra confirmación plausible en ésta.

(…) Motivar, escribe Gianformaggio, 'significa justificar, y justificar significa justificarse, dar razón del propio trabajo admitiendo en línea de principio la legitimidad de las críticas potenciales, la legitimidad de un control'.

Efectivamente, la exigencia de motivación responde a una finalidad de control del discurso, en este caso probatorio, del juez, con objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión, en el marco de la racionalidad legal. Un control, por cierto –conviene insistir- no sólo de procedencia externa, sino que no puede carecer de esa proyección interna sobre el propio operador a ,a que nos hemos referido; y cuyo fin es, como se ha visto, implicarle (complicarle, diría) o comprometerle, para evitar la aceptación acrítica, como convicción, de alguna de las 'peligrosas sugestiones de la certeza subjetiva'. Esto, incluso en el caso hipotético de que toda la actividad probatoria fuera de la llamada directa. Porque esa difícil eventualidad (donde además directa no significa necesariamente simple) nunca excluiría aquel peligro y por ende no podría autorizar al juez a rebajar el nivel de la racionalidad exigible en su trabajo; y porque, en cualquier caso, la sentencia no dejaría de estar dirigida a terceros, a toda la sociedad, que es lo que impone que se le dote de la información necesaria para que resulte un texto autosuficiente, que 'se baste a sí misma', sin necesidad de remisiones a las actas del proceso [Perfecto Andrés Ibáñez: 'Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal'. En Cuadernos de derecho Judicial, La sentencia penal, 13-1992, págs. 115 y ss.].

(…) La motivación acerca de la prueba practicada y los resultados que de ella se desprenden comporta una exigencia de autocontrol del juez, que no puede escudarse en razones íntimas de conciencia, sino que ha de expresar la racionalidad de sus inferencias [véase en el artículo de González Lagier, 'Hechos y argumentos', cuanto expresa sobre 'la falacia de la íntima convicción': este sistema permite entender la expresión 'el juez es libre' de una manera más o menos amplia: desde la libertad absoluta, que incluye la arbitrariedad o la irracionalidad, hasta la libertad limitada a la razón, al buen juicio o a un procedimiento racional de investigación sobre los hechos. Y, citando a Ferrajoli, añade que la primera de estas interpretaciones 'ha dado lugar a una de las páginas políticamente más amargas e intelectualmente más deprimentes de la historia de las instituciones penales'. En Jueces para la Democracia, Información y Debate, nº 47, julio de 2003, págs. 39 y 49].

A la vez, es garantía para las partes, quienes tienen derecho a conocer las razones por las que se ha adoptado una decisión, lo que, a su vez, permite ejercer el derecho a los recursos mediante la motivación de la discrepancia.

Por último, esa expresión de las razones que justifican la decisión permitirá al tribunal de orden superior, caso de recurso, descubrir si la sentencia recurrida responde a cánones de racionalidad en la decisión sobre los hechos para, acto seguido, entrar en la corrección de la aplicación del derecho. Cito, por todas, la STS, Sala Segunda, de 11 de Noviembre de 2002, nº 1841: La valoración de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador (art. 117.3 CE y art. 741 LECRIM), el cual está obligado a motivar suficientemente sus resoluciones (art. 120.3 CE), con el doble objetivo de que puedan conocerse públicamente las razones que las sustenten y de que sea posible su control por los órganos judiciales superiores competentes, para evitar toda posible arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3 CE) y, al propio tiempo, para dar satisfacción al derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

Como acertadamente pone de relieve Hernández García, el juez debe abandonar concepciones iluministas de la valoración probatoria y debe admitir, con humildad intelectual, que la motivación de sus resoluciones exige la justificación interna y externa de sus conclusiones. En ese espacio de justificación interna ha de dar cuenta de los presupuestos cognitivos de que parte.

2.3 Valoración comparativa en supuestos de discrepancia.

(…) Es especialmente en supuestos de discrepancia entre los peritos actuantes cuando el juez ha de realizar un especial esfuerzo de valoración, pues concurriendo varios dictámenes de expertos emitidos sobre unos mismos hechos, que llegan a conclusiones valorativas distintas, resulta necesario que el juez, en su irrenunciable función valorativa de la prueba, exigida por las normas procesales –artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 741 de la Criminal- determine cuál de ellos resulta convincente, total o parcialmente.

(…) Una vez fijados los hechos de partida y determinada la fiabilidad del método científico utilizado por el perito, el juez puede valorar las conclusiones a que llega. Normalmente, si los distintos peritos intervinientes parten de los mismos elementos fácticos y utilizan los mismos parámetros de valoración, las conclusiones a que llegan no deberán ser sensiblemente discrepantes. En todo caso, puede existir aquí una variable de valoración que tenga en cuenta pronósticos de comportamiento futuro, no sometidos al rigor del método científico, donde la experiencia del experto pueda ser apreciable.

En estos supuestos el juez valorará los diferentes dictámenes, y optará por uno u otro. Pero para ello no puede utilizar razones intimistas, de conocimiento personal de uno u otro de los peritos, o de que el informe haya sido aportado por una de las partes o adoptado a instancia del propio órgano judicial, en la medida que esto siga siendo posible conforme a las leyes procesales. Las razones que justifican una opción tienen que estar ausentes de prejuicios, derivar del propio contenido de la prueba practicada, y ser explicitadas en la fundamentación de la sentencia. (…) 4. Revisión de la valoración por un Tribunal superior.

(…) Conde-Pumpido Tourón, al analizar la posibilidad de revisión de la prueba por parte del tribunal de apelación, y refiriéndose al proceso penal, expresa que existen '… determinadas limitaciones en cuanto a la revisión de la valoración probatoria, que se concretan en el respeto al principio de inmediación y a las impresiones directas que ésta lleva consigo. Pero no impide una revisión fáctica de todo aquello en que el Tribunal revisor pueda situarse en cuanto al medio de prueba en la misma o en similar posición a la que se encontraba el órgano de instancia' [Cándido Conde-Pumpido Tourón:

Ponencia sobre 'El recurso de casación penal', en Jornadas sobre la casación.

Consejo General del Poder Judicial, Madrid, octubre, 2002].

Lo que respecto a la prueba pericial, que se documenta por escrito y en la que lo relevante no es el gesto, la duda o la expresión del perito, sino la fiabilidad de sus conclusiones y lo acertado de la valoración por el tribunal a quo, lleva a la conclusión de que el resultado de la prueba de peritos y su valoración puede ser revisado por el tribunal de segunda instancia que, caso de entender no ajustada a derecho la decisión apelada, podrá redefinir los hechos y, en consecuencia, aplicar el derecho a los hechos que entienda acreditados.

(…) 5. Conclusión.

La prueba pericial es cada día más relevante para la decisión de los litigios, ante cualquiera de las jurisdicciones, pues las cuestiones técnicas y científicas inciden con mayor frecuencia en las relaciones jurídicas. (…) En todo caso, los tribunales debemos valorar –es decir, no ignorar- la prueba practicada, y fijar su relevancia en el proceso conforme a un criterio lógico y explicitado, que sirva para disipar cualquier sombra de arbitrariedad y permita a la parte a la que no favorezca la apreciación instar la revisión de esa valoración probatoria ante un tribunal superior, de segunda instancia.

De este modo, la función casacional quedará adecuadamente dimensionada en sus justos términos, de velar por la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y de asegurar que los tribunales no actúan con arbitrariedad.

Queda por fijar los criterios de lógica en la valoración de la prueba, y especialmente, de otros conocimientos científicos y técnicos no jurídicos, terreno en el que los jueces estamos todavía en mantillas. Descubrir estas carencias puede ser el comienzo del camino para subsanarlas".

En su Tesis Doctoral JULIO CESAR CORDÓN AGUILAR (Salamanca 2.011) se refirió al problema de la prueba indiciaria y a la tendencia a confundirla con las sospechas en los siguientes términos: "3.4.2) Presunción y conjetura: Resulta importante diferenciar la presunción de la simple conjetura como sugiere Borja Osorno, pues en ésta se formulan suposiciones basadas en hechos no siempre conocidos, en contraposición a la necesaria acreditación del indicio, como lo exige la presunción. En palabras de Pabón Gómez, la conjetura hace que el pensamiento divague con elementos de juicio puramente imaginativos o simples corazonadas. En igual posición se sitúa Viada López-Puigcerver, quien afirma que la conjetura arranca de datos inciertos, por lo que no configura un sinónimo de presunción. De ahí que no sea dable confundir presunción y conjetura, pues mientras la primera exige que los indicios sobre cuya base opera estén plenamente acreditados, circunstancia que evita que surjan dudas respecto de la conclusión obtenida, en la conjetura esa comprobación no se precisa, por lo que, partiendo de datos que pueden no ser ciertos, se deducen afirmaciones igualmente inciertas".

En su Sentencia nº 10/2014, de 25 de Noviembre (ARP 2014/1643), la Sección 1ª de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia razonó en el quinto de sus fundamentos jurídicos al referirse a una denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia que "como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2011 … el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Lo anterior exige, en primer lugar, la existencia de una actividad probatoria de cargo … y que la misma se haya dirigido a los elementos esenciales de carácter fáctico del delito y a la participación que haya tenido el acusado en el mismo … Sabido es que la constatación de los hechos controvertidos puede sustentarse en la llamada prueba directa y en la indiciaria … En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 133/2014 … dispone que … la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) El hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) … que el órgano judicial … explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en los reglas de la experiencia común".

La STC 174/1984, de 17 de Diciembre (RTC 1985/174) razona y argumenta que "cuando la única prueba practicada es la indiciaria puede surgir el problema de si nos encontramos ante una verdadera prueba de este tipo … o si las conclusiones a que se pueda llegar por esta vía no pasan de ser sospechas o datos de los que se desprenden visos o apariencias más o menos acusadoras de que una persona ha podido cometer un delito, pero que no constituyen una base suficientemente firme para que de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad del acusado, y no suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia … Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades".

Finalmente invocamos la STS 468/2002, de 15 de Marzo (RJ 2002/3497), que en lo que aquí resulta de interés razona que en la prueba indiciaria "se excluyen aquellos supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, b)en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias, c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas … cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria".

Trasladados los argumentos anteriores al concreto supuesto que aquí nos ocupa y preocupa ha de concluirse que Rosario Porto Ortega resultó condenada en la instancia en base a especulaciones, suposiciones o conjeturas, y no en indicios susceptibles de ser elevados a la categoría de prueba de cargo con entidad suficiente para destruir el derecho constitucional a la presunción de inocencia ex artículo 24 CE, como era exigible, y para ello se partió de una apriorística presunción de culpabilidad para, sobre esa base, buscar de entre los múltiples medios de prueba practicados en el plenario únicamente aquéllos que sin merecer tal consideración podían resultar perjudiciales para mi representada. Lo veremos a continuación de modo somero y sin perjuicio de ulterior desarrollo y ampliación en la vista que habrá de celebrarse para la resolución del presente recurso de apelación.

En efecto, si se analizan los hechos que la sentencia declara probados sobre la premisa del veredicto, en ocasiones yendo más allá de lo permitido y con evidente y flagrante vulneración de las limitaciones que sobre el particular establece el artículo 70 LOTJ, una veces apoyándose en pruebas no tenidas en consideración por los miembros del Tribunal del Jurado, otras completando patentes lagunas que rompen el esquema lógico de la obligada inferencia, podrá observarse cómo siempre se está girando en torno a suposiciones o conjeturas amplia y categóricamente contradichas por verdaderas pruebas de descargo, y en todo caso con evidentes e indiscutibles interpretaciones contrarias a los reos, primero apuntalándose su culpabilidad como ya se denunció anteriormente, y después buscando los datos necesarios para justificar el por qué de esa apriorística declaración de culpa.

En este sentido, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá al tiempo de analizar el concreto apartado del veredicto y de la sentencia en que así se establece, permítasenos anticipar lo que no es sino el paradigma de lo que no se puede hacer pero que sí se hizo en este caso, cual es la aberración en virtud de la cual aquello que no se puede conocer por inexistencia de pruebas se presume acreditado en contra del reo. Nos referimos en concreto a los siguientes ¿razonamientos?: "En ninguna cámara se puede ver con claridad los asientos traseros del vehículo por lo que no podemos descartar la presencia de Alfonso en él" (Acta del veredicto, hecho 9, página 6, párrafo segundo in fine); "don Alfonso también subió a Montouto porque no sólo no hay ningún contraindicio que demuestre que el acusado estuvo en su piso antes de las 20:47 horas, sino también porque las imágenes de las cámaras de grabación no permiten ver si iba algún ocupante en el asiento trastero del Mercedes" (Sentencia, Fundamento de derecho segundo, página 25, párrafo segundo).

Veremos en un momento posterior que ese supuesto viaje del Sr. Basterra a Montouto tendrá una similitud con los ojos del río Guadiana, pues aparece y desaparece en función de criterios que todavía a estas alturas no alcanzamos a comprender, ello por no hacer referencia al absoluto silencio y a la clamorosa falta de explicaciones en relación al viaje de vuelta de dicho acusado desde Montouto a Santiago, respecto del cual nada se nos dice ni en el veredicto ni en la sentencia, siendo indiscutible que el mismo se encontraba en la Capital de Galicia antes de que Rosario activase la alarma de la casa de A Poboa y mantuviese la conversación con los vecinos del lugar. Porque es evidente que si, como se predica de él fue recogido por Rosario y trasladado a Montouto en el Mercedes Benz en algún momento y de algún modo tuvo que regresar.

Es, como decimos, un ejemplo que se repetirá en la práctica totalidad de los argumentos condenatorios del veredicto trasladados a la sentencia que es objeto de este recurso de apelación y que consisten en presumir la culpabilidad de los acusados en base a suposiciones y a informe y declaraciones interesadas y sesgadas con absoluto desprecio de elementos que acreditan lo contrario a lo que el Tribunal concluye.

1.- Se declara probado que los acusados, "de común acuerdo, suministraron a su hija Asunta desde al menos tres meses antes de su fallecimiento un medicamento que contenía lorazepam y que, en ejecución del plan acordado, don Alfonso retiró en al menos tres ocasiones, entre junio y septiembre de 2013 una cantidad mínima de 125 comprimidos de orfidal".

El fundamento de tal declaración radica en el resultado del análisis del cabello de Asunta reflejado en el informe del INT, que constata el hallazgo de esa sustancia y descartaría la presencia de antihistamínicos "en los últimos meses de la vida de la víctima", obviando que en el dictamen en que dicen basarse (folio 605 del testimonio de Sala) se deja clara y cabal constancia de que lo que se llevó a cabo fue "una investigación general de tóxicos orgánicos en las muestras recibidas de sangre, orina y contenido gástrico, orientada a la detección de psicofármacos de uso frecuente, principalmente antidepresivos, antipsicóticos …, antihistamínicos", que únicamente permitiría detectar la presencia de estos últimos en las horas inmediatamente anteriores al fallecimiento de Asunta, en tanto que el estudio específico de cabello, que sí serviría para poder determinar un consumo prolongado en el tiempo de los antihistamínicos, éstos ni tan siquiera fueron buscados: "se ha considerado necesario realizar un estudio específico de lorazepam, diazepam, nordiazepam y/u oxezepram", no constando mención alguna a los antihistamínicos en cuestión.

El informe del Instituto de Ciencias Forenses de la USC de 25 de Septiembre de 2.013 (folios 375 a 378 del testimonio de Sala), igualmente tenido en consideración por los jurados para tratar de desautorizar las versiones de los acusados sobre el suministro de dicha sustancia por los problemas alérgicos de la menor, tampoco pudo encontrar los antihistamínicos porque ni tan siquiera le fue solicitado un estudio tendente al indicado fin:

"procedente de la Subdirección de SANTIAGO del Instituto de Medicina Legal de Galicia … ha sido remitida a este Instituto una muestra de pelo de ASUNTA YONG FANG BASTERRA PORTO para investigación tóxica de benzodiacepinas", no de antihistamínicos ni de otras sustancias que no fueran estrictamente las que se dejan indicadas.

Testigos cualificados, incluida la propia pediatra de Asunta, sí hablaron de los problemas alérgicos de la misma e incluso de la pauta verbal de los antihistamínicos para su puntual corrección, y sin embargo tanto los jurados como el Presidente del Tribunal obviaron estos testimonios que reforzaban las alegaciones de la defensa y desacreditaban los argumentos negativos antes citados que, a mayor abundamiento se fundamentaban en torticeras e insidiosas interpretaciones contra reo.